淺析海商法的移植與本土化論文
一、我國海商法的移植之路
法律移植( legal transplant) 是指把其他國家或地區(qū)的法律制度和規(guī)則吸納適用到本國法律體系之中的過程。移植的對象通常是先進(jìn)的法律制度，并通過鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的過程，對這些法律制度進(jìn)行借鑒、吸收與同化，是一個“引進(jìn)”與“加工”并存的具有創(chuàng)造性的過程。從我國《海商法》的內(nèi)容和制定過程來看，移植外國先進(jìn)法律思想占據(jù)主旋律，其主要依據(jù)是國際公約、國際民間規(guī)則和國際上通用的標(biāo)準(zhǔn)合同格式，這三者構(gòu)成了我國《海商法》的主要制度來源。首先，有國際公約存在的就依照國際公約，例如，第四章“海上貨物運輸合同”建立在《海牙規(guī)則》、《海牙—維斯比歸責(zé)》和《漢堡規(guī)則》之上; 第五章“海上旅客運輸合同”主要根據(jù)《1974 年海上旅客及其行李運輸雅典公約》制定; “船舶碰撞”一章主要參照《1910 年統(tǒng)一船舶碰撞某些法律制定的國際公約》。
除此之外還有許多章節(jié)都來源于國際公約，幾乎移植了這些國際公約的全部實體性條款。其次，在不存在普遍性國際公約的情況下，則參考相關(guān)的國際習(xí)慣或影響廣泛的標(biāo)準(zhǔn)合同，如共同海損的規(guī)定借鑒了《1974 年約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》; “海上保險合同”參照《1906年英國海上保險法》，等等。由此可見，我國《海商法》的移植對象并不特定，也沒有把相關(guān)概念統(tǒng)一定義，而是借鑒了幾乎所有種類的國際通行做法，并在各章中分別定義相關(guān)概念，力圖與國際公約保持同步，同時幾乎“復(fù)制”了實質(zhì)性規(guī)則，具體語句上也近乎原文翻譯，從某種意義上講是把國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)法加以適用。
二、法律移植的缺陷
( 一) 移植公約的片面性
國際公約是我國《海商法》的主要來源，但是每個國際公約都是具有片面性的，其并不是一個完整的法律體系，而只是涉及到相關(guān)領(lǐng)域最重要的若干問題，所以如果只是照搬而不加以擴(kuò)充，必然留下間隙和空白之處。公約不可能面面俱到，必然為國內(nèi)法留有空間，而且內(nèi)容越是具體全面的公約越難以生效，所以公約缺少很多必要的細(xì)節(jié)，以待國內(nèi)法予以補(bǔ)充和豐富。如海商法領(lǐng)域的三大公約，都只規(guī)定了責(zé)任期間內(nèi)的承運人權(quán)利義務(wù)，而責(zé)任期間以外的部分留給國內(nèi)法規(guī)定。所以，單純依靠國際公約是無法建立起系統(tǒng)全面的海商法體系的。在法律移植過程中立法者引入主要的實質(zhì)性規(guī)定，而對很多程序性或“次要”內(nèi)容不加以重視，往往造成法律適用上缺乏依據(jù)。
( 二) 不足以保護(hù)本國利益
法律是存在疆界的，制定之時必然從本國利益出發(fā)，在每一個國家抱有不同的國家利益的前提下，不可能形成一個統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)，即使在某些問題上達(dá)成協(xié)議，但是矛盾仍舊存在。我國在立法上尊重國際公約，但是不代表這些公約將會成為標(biāo)準(zhǔn); 在制度設(shè)定上借鑒國際公約和國際習(xí)慣性做法，但不意味著我國要受其約束。海商法有實質(zhì)性和技術(shù)性兩個層面，基本的概念和法律用語以及基本制度屬于實質(zhì)性層面，這部分是共通的，可以借鑒通行; 但是實質(zhì)性層面的基本價值體系并不是各國共通的，所以完全移植而來的法律并不能完全代表我國的利益，也就不足以最大限度的保護(hù)我國利益。此外，《海商法》第44 條規(guī)定有關(guān)海上貨物運輸合同及提單違反該章規(guī)定的無效，僅規(guī)定不得違反而沒有強(qiáng)制適用的'地理范圍，就為排除適用留下了空間。
( 三) 移植帶來的法律適用不協(xié)調(diào)
各國際公約是分別制定的，相互之間的協(xié)調(diào)并不是考慮的要點，因此造成《海商法》立法的統(tǒng)一性存在瑕疵，各章之間存在矛盾，這在國內(nèi)法中是不應(yīng)存在的。最為典型的就是旅客運輸責(zé)任限額的規(guī)定。第五章第117 條海上旅客運輸承運人責(zé)任限額參照1976 年修改的1974 年《雅典公約》，規(guī)定旅客人身傷亡每名旅客不超過46666SDR; 而第十一章第211 條的海事賠償責(zé)任限制則根據(jù)《1976 年海事索賠責(zé)任限制公約》規(guī)定按照46666SDR 乘以船舶證書的額定載客數(shù)量，最高不超過2500 萬SDR。但第117 條一個航次的責(zé)任限額，第211 條是一次事故的責(zé)任限制，《雅典公約》中規(guī)定其不改變有關(guān)船舶所有人責(zé)任限制的國際公約規(guī)定的承運人、履約承運人及其受雇人、代理人的權(quán)利義務(wù)，所以當(dāng)發(fā)生海難事故時，這兩個條文在計算賠償責(zé)任限額時可能會出現(xiàn)矛盾。
三、海商法的本土化
( 一) 建立海商法理論體系
上文已分析過，我國海商立法主要移植國際公約，國際公約終究是國際社會間利益博弈的產(chǎn)物，很難存在一套完整的立法精神，完全復(fù)制公約規(guī)定只能得到具體的條文，但是缺乏系統(tǒng)的理論作為支撐，所以建立我國本土的海商法理論體系是海商法本土化的關(guān)鍵所在。有了自己的理論體系才能真正參加到國際規(guī)則的制定中去，國際商務(wù)貿(mào)易就是一場游戲，只有參與到游戲規(guī)則的制定層面，才能有話語權(quán)。
( 二) 海商法的自立性
海商法的本土化并不是對之前法律移植的否定，而是一個在攝入之后的消化過程，鑒于我國歷史上并沒有海商法的淵源，完全本國資源產(chǎn)生海商法需要一個極其漫長的過程，在當(dāng)前國際環(huán)境下是難以實現(xiàn)的，所以只能力圖使移植而來的法律適應(yīng)本國土壤，自然生長開花結(jié)果。所謂實現(xiàn)海商法的自立性，就是要彌補(bǔ)法律制定時埋下的隱患，必須從本國現(xiàn)實出發(fā)，立足于服務(wù)本國航運事業(yè)，充分反映我國航運業(yè)的諸多現(xiàn)實需要，并依據(jù)需要不斷調(diào)試、修改，制定本土化的法律。國內(nèi)立法和國際公約的制定都離不開獨立自主的精神，國際公約制定中的權(quán)利不該被放棄，在航運產(chǎn)業(yè)既已形成規(guī)模在國際上占有一定地位之時，利用這種優(yōu)勢地位，制定遵從自己需要的規(guī)則，擴(kuò)大自身輻射范圍，從國際規(guī)則的跟從者演變?yōu)橹鲗?dǎo)者。這才是我國海商法的出路。
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