訴權理論研究述評論文

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訴權理論研究述評論文

　　論文摘要：訴權包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權，即請求國家給予審判保護，屬于“司法救濟權”的范疇。司法救濟權除了包括訴權之外，還包括執行請求權，即請求國家給予執行方面的保護。本文主要考察民事訴權學說的發展簡史，旨在探析民事訴權理論的歷史發展趨勢，為我國建構完善的訴權保障制度，提供歷史方面的經驗。

訴權理論研究述評論文

　　論文關鍵詞：訴權，訴權學說

　　一、國外研究綜述

　　東羅馬帝國拜占庭皇帝查士丁尼（FlaviusAniciusJustinianus）所著的《法學總論—法學階梯》一書，最早明確提出訴權的概念并對其進行了相關的闡述。該書第四卷第六篇的標題為“訴權”，對此標題的注釋為“Actin一詞，原意指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指出官廳的權利即訴權，或指進行訴訟采用的程序而言”；該書對訴權所作的定義為“訴權無非是指有權在審判員面前追訴取得人們所應得的東。西”。之后的訴權學說是在民事實體法和民事訴訟法有了一定程度（法典形式上）。的分離后，隨著“為何可以提起訴訟”這一問題的提出而出現的，主要是在大陸法系國家得以廣泛地研究。19世紀，德國訴訟法學者薩維尼（savigny）在構筑訴訟法體系時，將訴權與實體法上的請求權等同，首先提出了私法訴權說。自從德國訴訟法學者瓦希（認厄ch）在他的1855年出版的《手冊》及1888年出版的《確認判決》的著作中，倡導訴權是權利保護請求權的學說后，就引起該國訴訟法學者的重視，掀起了對訴權學說的研究和爭論。現代的訴權學說產生于19世紀德國普通法末期，以1856年烏印特俠伊道關于《羅馬法私法訴訟》的研究為起點。在此之后，由于自由主義國家觀的產生和法治思想的發展，又產生了公法訴權說。公法訴權說最先產生于德國，取代私法訴權說成為德國的通說。對公法訴權說的不同理解，一些學者又發展了不同的學說，以德國的德根科寶和伯洛滋為代表提出了抽象訴權說；德國學者拉巴爾特在1885年《德國民事訴訟法論》中提出具體訴權說，對抽象訴權說予以補充和完善；德國學者布拉伊提出了本案判決請求權說，在日本，經由兼子一的提倡而取代了具體訴權說成為通說。前蘇聯學者顧爾維其所著的《訴權》一書中，提出了三元訴權說，認為訴權有程序意義上的訴權、實體意義上的訴權和認定訴訟資格意義上的訴權；多勃洛沃里斯基等在《蘇維埃民事訴訟法》中提出了二元訴權說，認為訴權與訴密不可分，因此存在程序意義上和實體意義上的訴權；以社會法學派代表人物萊翁狄驥為首的學者提出了完全否認訴權存在的訴權否認說，日本學者三月章也推崇該學說。

　　英美法系國家對訴權的研究不太注意表述訴權的定義，其對訴權的研究散見于對訴權規則的探討。在《牛津法律大辭典》和《布萊克法律辭典》中有對訴權簡單的解釋。

　　二、國內研究綜述

　　我國民事訴訟法學界對訴權的研究起步較晚，而且很大程度上是依附于前蘇聯的訴權理論而展開探索的。實際上，前蘇聯的二元訴權學說統治了新中國整整50年的時間。這么久的時間以來，我國學者對訴權學說也進行著獨立的研究，最后在前蘇聯二元訴權說的基礎上，形成了內容稍有差異的二元訴權說顧培東教授于1983年在《西北政法學院學報》（創刊號）中發表的《訴權辨析》一文，首次明確對訴權二分說提出了異議，對中國訴權理論的研究具有劃時代的意義，其主張“訴權是一項程序性權利，不包含實體意義上的權利，但同實

　　體權利又有必然聯系”；同樣針對二元訴權說的一些缺陷，江偉教授在與單國軍合著的論文《關于訴權的若干問題的研究》以及與陳剛、邵明合著的《民事訴權研究》一書中提出了新二元訴權說，主張程序意義上的訴權是當事人請求法院開始訴訟程序的權利，實體意義上的訴權是當事人請求法院通過審判強制實現其權益的權利；左衛明教授等著《訴訟權研究》提出了一個新的概念—訴訟權，并對訴權與訴訟權的區別進行了闡述；李龍教授的論文《民事訴權論綱》則認為“訴權是當事人因民事實體權利義務關系發生爭議或者處于不正常的狀態，從而請求法院予以裁判解決的權利”。總體來說我國對訴權理論進行研究的學者還是比較多的，也形成了一些獨自的見解，例如，有認為訴權是起訴條件的起訴條件說、獲得法院判決的權利對應說、實現實體權利的手段說，也有學者認為訴權是當事人雙方就民事法律關系爭議而進行訴訟，實施訴訟行為，以維護其正當民事權益的權利，但基本上處于通說地位的仍是二元訴權觀點。

　　三、訴權學說的歷史沿革

　�。ㄒ唬┮辉V權說

　　1、私法訴權說

　　歷史上最早出現的訴權學說就是私法訴權說。該學說認為訴權就是民事實體請求權在審判中的運用和表現，是當事人在訴訟中主張的民事實體請求權。該學說盛行于公法學說還不太發達的德國普通法時代，以薩維尼（Savigny）和溫德雪德（Windscheid）為代表。這一學說的缺陷是十分明顯的：首先，訴權是對于國家司法機關（法院）的權利而非對于被告的權利，訴權與實體法上的權利應當有所區別。其次，在消極確認之訴中，原告對于被告并沒有主張任何實體法上的權利，而只是請求法院對原被告之間爭議的法律關系或者法律事實予以確認，私法訴權說對此無法自圓其說。最后，法院受理案件之前必須查明原告有無實體權利，而這恰恰是需要經過審理才能確定的。

　　2、公法訴權說

　　由于當事人提起訴訟的指向是審判機關，因此學者開始認為訴權并不是實體法上請求權所派生出來的權利，而是一種公法上的權利，公法訴權說由此應運而生。公法訴權說包括抽象訴權說、具體訴權說（權利保護請求權說）、本案判決請求權說和司法行為請求權說等學說。

　　抽象訴權說。該學說認為，訴權是當事人向法院提起訴訟請求合法判決的權利；訴權僅限于發動訴訟程序；任何人不管實體權利是否受到侵犯，均享有訴權。由于訴權的內容在于請求法院作出裁判，而

　　非要求就具體權利內容請求法院作出裁判，所以，稱為抽象的訴權說。抽象訴權說在理論上的不足之處就在于使訴權的內容空洞化。由于不要求為具體內容的判決，在法院作出的是駁回起訴的判決時，也視為當事人的權利得到了滿足。并且訴權如果是指任何人均可起訴而請求法院作出裁判，則僅能認為是擁有起訴的自由，尚難稱為權利。這種抽象訴權實際上就是訴訟權利能力，沒有獨立存在的價值。

　　具體訴權說（權利保護請求權說）。作為對抽象訴權說的修正，訴訟法學者又提出了具體訴權說。該學說認為訴權是個案訴訟中原告向法院請求作出特定內容的判決的權利。抽象訴權說的區別在于，具體訴權說將原告的具體權利主張作為訴權的內容。但由于沒有說明被告是否也享有訴權，該學說很快被改進的權利保護請求權說所吸收。權利保護請求權說認為訴權在提起訴訟之前就存在于當事人雙方，是當事人請求法院作出“利己判決”的權利，原告起訴僅僅是主張判決請求權存在于自己一方，而由法院根據具體的訴訟要件來判斷請求權存在于原被告中的哪一方。具體訴權說將一般的訴訟要件與權利保護要件嚴格區分，尤其是在訴的利益方面開創了民事訴訟法學獨有的理論，創立了民事訴訟法學與民事實體法學相分立的獨立基礎。具體訴權說同樣存在著很大的缺陷：依據該學說，原告有要求法院按照自己的請求作出勝訴判決的權利，但實際上法院是根據案件展示出來的證據并適用實體法律而作出判決的，通過審查具體的權利保護要件來判斷是否給予原被告以保護，而并不是必須依據當事人的主張作出勝訴判決。這就不符合權利義務關系的一般法理：負有義務的人不得對自己的義務為裁判而決定權利人的權利是否存在；如果當事人的訴權還需要法院來判斷是否能夠行使，這就不能稱其為一種權利。

　　本案判決請求權說（糾紛解決請求說）。抽象訴權說所謂的訴權其實相當于訴訟權利能力；具體訴權說又有將當事人訴權絕對化之嫌，因此出現了對兩種學說的缺陷進行折衷的本案判決請求權說，該說認為訴權是當事人要求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。所謂的本案判決包括承認請求的判決和駁回請求的判決。這種訴權不拘泥于原告的權利主張是否正當，即使原告所主張的權利是正當的，但如果沒有正當的利益或必要，也照樣不被承認。因此，這種訴權的要件相當于從權利保護請求權說的權利保護要件中除掉實體要件之外的訴訟要件。該學說克服了抽象訴權說和權利保護請求權說的許多缺陷，但是也招致了學者們的批評。按照此說，只有法院在判決之后才知道當事人有無訴權，在訴訟過程中并不知道當事人是否有訴權。這是很成問題的，因為當事人既然已經起訴，如不承認其訴權的存在，那么其依據又是什么呢？

　　司法行為請求權說。該說認為訴權是對國家機關的`公法上的請求權；訴權不依附于民事權利而是獨立于民事權利之外。訴經合法提起之后，司法機關根據訴訟法和實體法作出有利于原告或者被告的判決，并非對當事人的訴權履行義務，而是國家司法機關運用司法權，實行司法行為的結果。原告在請求司法保護時所享有的權利僅僅是公法派生的“第三人利益”，即當事人是受益人而非權利人，訴權不是個人的權利。學界一般認為該說有以下缺點：訴權應自訴訟程序外部進行運用的權利，而非只于訴訟內行使，否則無法解釋當事人何以能起訴；訴訟的目的并非是為了判斷訴權的有無，沒有必要承認訴訟內的訴權；此說沒有揭示出行使訴權所需具備的要件，因此和抽象訴權說難以區分，具有和其相同的缺陷。

　　（二）多元訴權說———二元訴權說

　　多元訴權說以二元訴權說為代表，該說認為訴權有兩層含義：一種是程序意義上的訴權，就是提起訴訟的權利，即起訴權，另一種是實體意義上的訴權，是指原告對被告的實體上的要求獲得滿足的權利，即勝訴權。兩者是相互依存的關系：沒有起訴的權利也就不可能有滿足訴的權利；同樣如果原告沒有滿足訴的權利，那么起訴的權利對原告來說也就沒有保護被侵害權利的價值。

　　學者對這種訴權學說的批判是尖銳的。二元訴權說其實是私法訴權說、抽象訴權說和權利保護請求權說這三大原初訴權說的簡單綜合。程序意義的訴權和抽象訴權說無異，而實體意義訴權則是私法

　　訴權說和權利保護請求權說的共同衍生。這種簡單的糅合只會使它繼受三大訴權說固有的缺陷。二元訴權說并沒有超越具體訴權說，實際上只不過是將具體訴權說的程序保護要件和實體保護要件作為兩

　　種訴權分開定義。

　�。ㄈ┰V權否認說

　　鑒于每種訴權學說至今都存在著理論缺陷，有的學者提出了訴權否認說，否認訴權的存在。該說主張國家創設民事訴訟制度，以公權力解決私權紛爭，國民對此國家權力應予服從，任何人都可以隨時利用民事訴訟制度以公權力解決紛爭，當事人此項法律上的地位并非國家司法機關有何權利義務關系。否認訴權說的理由還有就是隨著訴權成立與否問題被主要作為訴訟要件論加以議論，逐漸使訴權論失去了討論的意義。

　�。ㄋ模└鞣N訴權學說小結

　　各種訴權學說產生的分歧主要可以歸結為以下幾個方面：第一，訴權的公、私法屬性。除了私法訴權說認為訴權是實體請求權的延伸屬于私權外，抽象訴權說、權利保護請求權說和糾紛解決請求權說都認為訴權是指向法院，要求法院進行審理裁判的權利，在性質上屬于公權；至于二元訴權說，有的學者認為起訴權為公法上的權利，而勝訴權則是私法上的權利，因此訴權是一種公私法相結合的權利。第二，訴權為公民一般地享有，還是為具體糾紛中的涉及人，抑或具體訴訟中的當事人享有。抽象訴權說認為訴權是全體公民都享有的一項權利，而私法訴權說、權利保護請求權說和糾紛解決請求權說則認為訴權是具體糾紛中的涉及人所享有的，訴訟內訴權說認為訴權為具體訴訟中的當事人所享有。第三，在一起具體的訴訟當中訴權是為原告獨有，還是當事人雙方都享有。抽象訴權說認為訴權為雙方享有，權利保護請求權說和糾紛請求權也認為雙方均享有訴權；私法訴權說主張的訴權則只能為請求權的權利主體即原告享有；按照二元訴權說的邏輯，訴權也只能是由原告一方享有。第四，在是否對訴權內容進行了階段性（起訴階段———審判階段）劃分方面也有區別。抽象訴權說和私法訴權說沒有進行這種劃分；權利保護請求權說雖然側重于強調訴權的勝訴權性質，但其區分了起訴要件和權利保護要件，實際上也就對訴權的內容進行了階段性的區分；糾紛解決請求權說承繼了權利保護請求權說的訴訟要件論，因此實際上也作出了區分；二元訴權說則明確地將訴權劃分為起訴權和勝訴權。第五，對于審判階段“勝訴權”的性質存在著爭論。權利保護請求權和二元訴權說都認為原告具有要求法院作出有利于其的判決，獲得實體上請求滿足的權利；而糾紛解決請求說則明確否認原告具有這種權利。

　　參考文獻

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