勞動合同的效力相關問題
勞動合同的效力問題不僅是勞動合同的核心，也在整個勞動法律體系中占據著重要地位。
勞動合同效力體現著國家對勞動關系的引導和評價，是勞動合同法律屬性的充分體現，是勞動合同走向合理、公正、效率的保證。勞動合同目的是否預期實現及實現程度，完全取決于勞動合同效力的法律位階。
勞動合同法第二十六條、二十七條和二十八條規定了勞動合同無效制度，分別涉及勞動合同無效、部分無效以及勞動合同無效的法律后果。勞動合同法關于勞動合同效力的認定與勞動法相比，有若干進步性規定。勞動合同法明確列舉了勞動合同無效或部分無效的三種情形，內容更加明確具體，增強了可操作性;將“違反法律、行政法規的勞動合同無效”變為“違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同無效或者部分無效”，從某種程度上扭轉了勞動法評價勞動合同效力的武斷和粗暴;勞動合同法充分考量了勞動合同的特殊屬性，明確規定勞動合同無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。比較勞動法關于勞動合同自始無效的規定，更有利于保護勞動者的利益。雖然勞動合同法對勞動合同的無效情形進行了明確規定，但在司法實跋中仍然存在著一些具體問題，以下筆者就對其中的幾個問題進行探討。
一、對勞動合同無效認定標準的理解
勞動合同法第二十六條規定了三種情形下訂立的勞動合同無效：(1)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;(2)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;(3)違反法律、行政法規強制性規定的。據此，勞動合同無效主要包括以下三種情形：
1.當事人意思表示不真實的無效勞動合同
當事人意思表示不真實主要表現為受欺詐、脅迫或者乘人之危使對方在違背其真實意思的情況下簽訂的勞動合同。勞動合『可法第二十六條第一款第(一)項明確規定了以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思表示的情況下簽訂或者變更的勞動合同無效，實踐中如何判斷和適用呢?對此，可以適用《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第68、69、70條對上述概念的解釋。關于當事人意思表示不真實，勞動合同法沒有明確對重大誤解情況下訂立的顯失公平的勞動合同效力如何認定。從具體情形看，一部分的重大誤解人的不自愿與相對人不誠信地利用其疏忽、大意、缺乏經驗或處于劣勢地位有關，這種情況下可以適用因欺詐而導致合同無效的救濟;還有一部分的重大誤解
是基于表意人自身原因的認識錯誤而發生，這種情況下，受損害方有權請求勞動爭議仲裁機構或者人民法院予以變更或者解除。
根據勞動合同法第三十八條的規定，因用人單位欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的勞動合同，勞動者可以解除，也可以依據第二十六條的規定直接請求將勞動合同確認為無效。若勞動者解除勞動合同，在獲得應有的勞動報酬的同時還可依據第四十六條的規定獲得經濟補償;若請求確認合同無效，可以依據第八十六條的規定要求過錯方賠償所造成的損害。但從合同法原理來看，上述規定顯然存在問題，既然因欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的勞動合同法律已經直接規定為無效，又怎么會涉及解除的問題呢?但立法者的意圖明顯：即用因欺詐、脅迫而訂立的勞動合同可即時解除的方式來代替瑕疵合同的可撤銷，并要求用人單位支付經濟補償金，這樣對于勞動者來說依據合同撤銷而要求信賴利益損失的賠償更加便利。
2.用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的無效勞動合同
當事人訂立的勞動合同內容違反了法律規定和勞動政策要求，不僅損害勞動者利益，而且損害了社會公共利益，因此用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同或者條款無效，如“工傷概不負責”、“工作期間不得結婚和生育”、“勞動者應當交納履約保證金”等內容以及其他霸王條款等。依據勞動基準、集體合同、勞動規章制度確定的勞動者所享有的權利和用人單位應承擔的義務不得為勞動合同所排除。
3.違反法律效力性規范的無效勞動合同
勞動合同法第二十六條第一款規定的勞動合同無效事由的第(三)項是對前兩項的補充，亦即前兩項無效事由以外的其他因違法而無效的事由。判斷勞動合同的內容因違反法律規定而導致無效，應當注意區分不同的法律規范對合同效力的影響。按照目前學界對法律規范的分類，法律規范分為效力性規范和管理性規范。根據最高人民法院司法解釋確定的一般原則，違反管理性法律規范的，其法律后果是被有關行政部門取締或者制裁，但并不當然影響勞動合同的效力;違反效力性法律規范的，其法律后果不僅要被有關行政部門取締或者制裁，還影響勞動合同的效力。這些效力性規范主要是涉及勞動者最基本勞動條件的法律、法規，如最低工資保障的規定、工作時間的規定、勞動安全與衛生條件的規定等，這些規定多是基本的勞動基準。管理性規范與效力性規范劃分的關鍵，取決于法律對違反強行性規范的法律后果的規定。有的強行性規范，如要求意思表示真實的規寇，其被違反的后果，勞動合同法規定為勞動合同無效，此即效力性規范;有的強行性規范，如要求勞動合同采用書面形式的規范，對其被違反的后果，并未規定勞動合同無效，只是要求用人單位限期補正，則屬于管理性規范。①值得注意的是，實踐中不能任意擴大法律強制性規定的外延，將違反行政規章、地方性法規規定的勞動合同也確認為無效是不妥的。
二、主體資格缺失的勞動合同效力
勞動合同的主體是勞動法律關系中享有勞動權利和承擔勞動義務的當事人，包括用人單位和與之建立勞動關系的勞動者。民法通則第十一條第二款規定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”勞動法第十五條第一款規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。”因此，我國最低就業年齡為十六周歲。勞動合同法草案第十八條規定：“有下列情形之一的，勞動合同無效：……(三)用人單位和勞動者中的一方或者雙方不具備訂立勞動合同的法定資格的。”但對草案多方征求意見后，正式出臺的勞動合同法對主體資格缺失的勞動合同的效力沒有明確規定，而對用人單位不合格的勞動合同后果又作出專門規定，第九十三條規定：對不具備合法經營資格的用人單位
的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。在司法實踐中，傾向于將主體資格缺失作為第二十六條第一款中“違反法律、行政法規強制性規定的”情形而認定勞動合同無效，但對這個問題仍有探討的空間。
1. 勞動者主體資格缺失的勞動合同效力
勞動者主體資格缺失一般指勞動者缺乏勞動行為能力，如年齡不足16周歲的未成年人，雖滿16周歲但未滿18周歲從事有毒、有害的工作或者危險作業的勞動者等。關于勞動者主體資格缺失的勞動合同是否為無效勞動合同的問題，在勞動合同法中沒有明確規定，但大多數觀點認為對勞動者主體資格缺失而簽訂的勞動合同應確認無效。因為這種情況下用人單位與其簽訂勞動合同是嚴重違反勞動法的行為，將該類勞動合同作為無效處理，理論和實踐上均無大的爭議。但勞動爭議發生時.勞動者已經適格的，如果雙方愿意繼續保持勞動關系，可以重新簽訂勞動合同。對于有些行業或者用人單位招用的勞動者需要特定資質的，此種情況下無特定資質者與用人單位簽訂的勞動合同是否有效呢?由于對特定行業的從業人員要求特定資質，屬于行業性的管理規定，并非勞動法律、法規的強制性規定，不應當影響所簽勞動合同的效力。①需要強調的是，法律對勞動者主體資格缺失情況下勞動合同無效的后果應當作出特別規定，雖然其勞動關系應當被強制終止，但其存續期間的勞動者權益應當受勞動法保護。
2. 用人單位主體資格缺失的勞動合同效力
用人單位主體資格缺失主要是指非法用工單位，也即不具備合法經營資格卻在生產經營活動中實際使用他人勞動力的單位。實務中主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷、營業執照期限屆滿后仍繼續經營的經濟組織，如不登記注冊辦理營業執照卻對外經營的個體工商戶、營業執照被吊銷后規避工商稅務負擔非法雇傭勞動者的單位等。對這些非法用工單位與其受雇人員之間形成的關系如何認定，理論和實務中存在不同觀點。一種觀點認為，這種非法用工關系應作為民事雇傭關系由民法調整，因為非法用工主體不能構成合法的用人單位，其與所雇人員之間就不能構成有效的勞動合同關系。而且，根據現行法律規定，無工商登記的個體工商戶或企業發生的民事行為應由其出資人承擔法律責任，而其出資人很多情況下是自然人，自然人與自然人之間的用工關系當然屬于雇傭關系。而另一種觀點認為，該類用工關系應屬勞動關系。首先，無營業執照進行經營的非法用工主體雖然形式上不符合用人單位的條件，但實質上已構成個體工商戶或企業的實質要件;其次，非法用工主體由于違反工商登記的規定，應受到行政處罰，但行政違法行為不影響其民事行為的效力;第三，勞動者作為非法用工關系中的相對方，并不存在任何過錯，不應因非法用工主體的違法行為而導致他們不受勞動法的保護，如果僅僅由于形式上的差別導致適用不同的法律，會產生諸多的不公平。 筆者認為，從第二種觀點的理由可以看出，非法用工關系本質上仍然是勞動關系而不是雇傭關系，但非法用工主體與勞動者訂立的勞動合同因主體違反法律規定而不能成為合法有效的勞動合同。不過，即使其間的關系是一種有瑕疵的勞動關系，這種關系仍應當由勞動法調整而不是民法調整。理由是：(1)依據法理和立法例，作為各個法律部門調整對象的社會關殺，既包括合格主體的社會關系，也包括不合格主體的社會關系;(2)就不合格主體的勞動關系適用民法與適用勞動法比較，適用勞動法更有利于保護勞動者利益，而適用民法一般會使用工成本有所降低，這將刺激不合格主體的勞動關系更多發生。所以，將不合格主體的勞動關系排斥在勞動法調整之外，與勞動法的主旨相悖。②2004年1月1日實施的《工傷保險條例》第六十三條明確規定，無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或職業病的，按勞動爭議案件處理。即對于非法用工關系中所涉工傷已由行政法規明確規定按勞動爭議處理。《勞動保障監察條例》第三十三條、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條也將這種不合格主體的勞動關系納入勞動爭議處理范圍。勞動合同法第九十三條就用人單位不合格的勞動合同的`后果專門作出規定也表明，不合格用人單位的勞動關系應當適用勞動法。
三，勞動合同無效后的處理
由于勞動合同屬于繼續性合同，勞動者付出的勞動力具有不可返還性，因此，不能簡單套用民法通則與合同法關于無效民事合同處理的一般性規則來解決無效勞動合同所產生的法律后果。勞動合同已經實際履行的，就不可能使勞動者與用人單位之間的勞動關系恢復到簽訂勞動合同前的狀態，對已經履行的部分只能按照事實勞動關系對待，即無效認定有效處理。勞動合同法第二十八條規定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”據此，勞動合同一旦被確認無效，其法律后果就以確認無效為界分為兩個階段。第一階段是勞動關系建立在勞動合同被確認無效。在這一階段，雖然勞動合同因被確認無效不能作為確定當事人雙方權利義務的依據，但勞動者一般已給付勞動并取得勞動報酬，此階段勞動權利義務的確定應當從保護勞動者的利益出發，參照現行法律關于事實勞動關系的處理原則予以處理，即無論勞動者對勞動合同的無效是否存在過錯，對勞動者付出的勞動，均應由用人單位按照訂立勞動合同時所約定的勞動報酬或參照本單位、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。勞動合同法第二十八條雖然只就勞動報酬支付問題作出規定，但并不是指用人單位僅負有勞動報酬給付義務，勞動報酬之外的勞動權利義務也應當以其他的勞動法律規定為依據。第二階段是勞動合同被確認無效之后。這一階段勞動者已經付出的勞動如何處理與第一階段相同。第二階段最重要的問題是如何安排勞動合同的命運，勞動合同一旦被確認為無效，其所確立的勞動關系即轉化為事實勞動關系，這種情況下，勞動合同法賦予了對勞動合同無效無過錯的一方在雙方當事人合格的條件下是否繼續勞動關系的選擇權，也就是可以選擇解除勞動關系，也可以選擇通過變更勞動合同或者重新簽訂勞動合同來繼續維持勞動關系的存續。因用人單位過錯導致勞動合同無效的，勞動者可以即時辭職，并獲得經濟補償;因勞動者過錯導致用人單位意思表示不真實而使勞動合同無效的，用人單位可即時辭退。因用人單位過錯導致勞動合同無效，勞動者不辭職的，因勞動者過錯導致用人單位意思表示不真實而使勞動合同無效，用人單位不辭退的，事實勞動關系將可存續。勞動合同法的這一規定，盡管與傳統合同無效理論有些矛盾，但有利于維護勞動關系的穩定性，也有利于保護雙方當事人特別是勞動者的就業權益。
勞動合同法規定的這一可解除制度，與合同法設立可撤銷合同制度的意圖相似，但根據合同法理論，可撤銷與可變更并存，由無過錯當事人選擇，這就使因無過錯當事人未行使撤銷權而存續的合同經變更而轉化為合法。而勞動合同法僅作可解除的規定，對無效勞動合同如何存續未作規定，這就給已不是確定勞動權利義務之依據的無效勞動合同如何生效留下疑問。為此，對于因內容違法而無效的勞動合同，應當通過依法變更勞動合同來糾正原勞動合同中的無效條款;或重新依法訂立勞動合同，以替代原勞動合同;或者用勞動基準、集體合同、勞動規章制度中的相應規定替代原勞動合同中的無效條款。如果是因意思表示不真實而導致勞動合同無效的，無過錯一方繼續履行勞動合同，并未行使解除權的，可視為是對該勞動合伺之效力的追認，至此該勞動合同依法生效。我國勞動合同法雖然沒有明確規定勞動合同可撤銷和效力未定制度，但這并不妨礙在學理上對勞動合同的可撤銷和效力未定制度進行解釋，也不妨礙在勞動合同法的適用中運用可撤銷、效力未定以及其他效力評價規則的原理。
四、關于代簽勞動合同的效力
勞動合同法第十六條第一款規定：“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。”對該條文如何理解.如何認定他人代簽的勞動合同的效力，能否直接適用民法規范是值得探討的問題。民法通則第六十六條第一款規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”如果適用該規定，若勞動者明知單位為其代簽勞動合同而不明示反對，將被視為追認該無權代理行為。實踐中，用人單位私自以勞動者名義代簽勞動合同，如果勞動者還想在該單位繼續工作，便不可能明確表示反對，因此，適用民法通則的這一
條款對勞動者而言十分不利。合同法第四十八條第二款則規定：“相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。”這一規定相對于勞動者而言則比較有利。
根據勞動法律的基本原理，處理代簽勞動合同問題不能直接適用民法規范，因為盡管勞動合同也是由雙方當事人協商簽訂，也體現為一種“合意”，但與一般民事合同已有很大區別。為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護，國家對勞動關系進行了強力干預，對勞動合同的內容和形式限制眾多，已不能簡單地適用合同自由原則。即使勞動合同法及其他勞動立法的規定出現空白，仍然應當求助于勞動法本身的原則和法理。因此，直接適用合同法和民法通則是不適宜的。但是筆者認為，雖然處理代簽勞動合同問題不能直接適用民法規范，但在勞動法律法規無明確規定的情況下，可以在勞動法基本原則的指導下，借鑒民法規范的一些規則原理進行處理。因為“盡管勞動合同中體現了‘契約公正’(即較弱的合同一方當事人受到更多保護，雙方當事人都有義務更多地考慮到他方的利益)的色彩，但并未構成對契約自由原則的根本背離，還是適用私法調整的某些原則，如意思自治、誠實信用原則、公平原則等。”
勞動合同法第十六條第一款的“勞動者”包含兩種含義，一為“勞動者一方”，一為“勞動者本人”。通過對勞動合同法全文的研究可以看出，第四十條、八十四條共使用了三次“勞動者本人”，而其他各處均使用“勞動者”。因此，可以看出立法者在單獨使用“勞動者”一詞時，其意向應是指“勞動者一方”，包括勞動者的委托代理人。另外，從勞動合同法第二十六條第一款的規定來看，無效勞動合同包括因違法而無效與因違背當事人真實意思而無效兩種情況。如果用人單位沒有勞動者授權私下代簽勞動合同，之后也沒有得到勞動者的明確追認，則違反了勞動合同法第三條的規定——“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則”，同時也違背了勞動者本人的真實意思，因此可以歸入違背法律、行政法規的強制性規定一類。但如果是勞動者本人委托他人代簽，或者事后得
到勞動者的明確追認，則都是勞動者真實意思的反映，就不違反法律法規的規定，應該是有效的。當然，勞動合同法第十六條第一款的規則顯得過于簡單，為了保護勞動者的利益，未來應在立法中明確勞動者書面授權的要件及程序。
五、勞動者在訂立勞動合同時未如實披露個人信息訂立的勞動合同效力
為了使勞動合同當事人在訂立勞動合同時，能比較全面地了解對方，防止盲目、草率簽訂勞動合同，勞動合同法第八條規定：“用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。”其中，用人單位的告知義務是法定的且無條件的，但勞動者的告知義務卻是有限的和附條件的，只有在用人單位要求了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況時，勞動者才有如實說明的義務，例如勞動者的健康狀況、知識技能、學歷、職業資格、工作經歷以及其他與工作有關的勞動者個人情況。用人單位不能為了解情況而侵害勞動者的隱私。同時，勞動者應當如實告知與勞動合同直接相關的基本情況，如果勞動者構成欺詐的，‘根據勞動合同法第二十六條的規定，勞動合同無效或部分無效。
實踐中，勞動者因為求職不易，往往希望美化自己的學歷、經歷，甚至偽造學歷、編造經歷，或者故意隱瞞其他個人信息。這些行為是否構成欺詐，是否必然導致勞動合同無效;是個值得思孝的問題。勞動力市場中，勞動者的欺詐往往與用人單位的就業歧視直接相關。我國勞動法以及就業促進法雖然要求用人單位應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。然而，關于就業歧視的界定標準卻沒有具體的規定，即使能認定屬于“就業歧視”，也沒有具體辦法對遭受歧視的勞動者予以救濟，實踐中也無法強行裁判用人單位與遭受歧視的求職者建立勞動關系。于是，一些求職者便采取偽造高學歷文憑或像樣的從業履歷、提供假資格證書等作為應對手段。社會公眾對于求職者的欺詐，往往會基于求職者的弱勢地位，
傾向于寬容和理解。但對用人單位的欺詐，公眾輿論則傾向于嚴懲。如何將這種感情訴求正確反映到勞動立法中，引導司法實踐，是一個值得深思的社會問題與法律問題。
所謂欺詐是指故意告知虛假信息或隱瞞真實情況，使對方產生錯誤認識而作出不真實的意思表示的行為。勞動者在訂立勞動合同時未如實披露個人信息并不必然構成欺詐，而僅當其未按照用人單位的要求如實披露，且導致用人單位作出訂立勞動合同的錯誤意思表示的，才可能構成欺詐。另外，用人單位決定是否訂立勞動合同的考量標準應當是勞動者是否符合單位設定的錄用條件。因此，考察勞動者對信息的不真實披露或故意隱瞞是否構成欺詐，應當限定于與錄用條件相關的信息，而且錄用條件應當合法，并不得構成就業歧視。①例如實踐中越來越多的隱婚現象，除非用人單位事先在招聘中已明確排除了已婚或未婚勞動者可以從事某項工作，并且這種限制是建立在沒有任何就業歧視，即真正工作崗位必需的前提下(對一般用人單位的工作而言，這種前提基本不存在)，那么勞動者自身婚姻狀況方可看作“與
勞動合同直接相關的基本情況”，這時勞動者隱瞞真實婚姻狀況與用人單位訂立勞動合同才可能導致勞動合同無效。
在判斷勞動者是否存在欺詐的問題上，還應當強化用人單位在此過程中應盡的注意義務，若用人單位自身不審查相關憑證而相信勞動者的自我陳述，此后不得以此為由主張勞動者欺詐。另外，若以勞動者學歷虛假問題主張無效或者提出解除的，應當在發現后及時作出，事后不得隨意以此為由對勞動者進行處理。總之，認定勞劫者對個人信息的虛假陳述或故意隱瞞是否構成欺詐，應視具體情況來分析。不論是勞動者主動告知還是用人單位予以提問，如果求職者的相關信息與應聘的工作崗位、職責存在直接、實質的關聯性時，求職者應如實告知，，不得隱瞞。但是，如果用人單位所要求了解的信息與應聘的工作崗位、職責沒有直接、實質的關聯性時，或者用人單位的應聘條件與擬招聘的工作崗位不存在正當性與合理性時，求職者所進行的“欺詐”行為不應當影響所簽訂的勞動合同效力。
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