超越雇傭合同與勞動合同規則-家政工保護的立法理念與制度建構
據統計，2010年，北京市家政工總數已達40余萬，目前，全國從事家政工服務的勞動者已經達到1500萬。2010年，國務院辦公廳專門發布了《關于發展家庭服務業的指導意見》，該意見指出，大力發展家庭服務業，對于增加就業、改善民生、擴大內需、調整產業結構具有重要作用。2011年6月16日，國際勞工大會通過了《家庭工人體面勞動公約(Convention concerning decent work for domestic workers)》。該公約指出，家政工人對全球經濟具有重要貢獻，家政工增加了負有家庭責任的女性和男性從事受薪工作的就業機會，擴大了照顧老年人、小孩和殘疾人的范圍，并且使大量收入在一國之內或國家之間進行轉移。因此，促進家庭服務業的發展具有重要意義。
長期以來，學界對家政工的法律保護問題未給予足夠重視，相關研究很少，家政工的法律保護問題亟待深入研究。特別是家政工與雇主之間的法律關系、家政工的法律地位，家政工是否屬于勞動法上的“勞動者”，應否及如何受到勞動法的保護，如何完善家政工立法、保護家政工的權利，都是理論和實務上的重大問題。本文擬就以上問題展開分析。
一、家政工的界定
目前我國的政策性文件和法律文件并沒有對家政工給出正式定義。2010年國務院辦公廳發布的《關于發展家庭服務業的指導意見》指出，“家庭服務業是以家庭為服務對象，向家庭提供各類勞務，滿足家庭生活需求的服務行業。”這一表述主要指明這個行業的特征，并未對“家政工”下嚴格定義。該文件還使用了“家政服務員”的提法，也未給出明確定義。遵從習慣，本文使用學界慣用的用語“家政工”。
2011年的《家庭工人體面勞動公約》(以下簡稱《公約》)界定了家政工的定義。《公約》第1條規定，“家政工作(domestic work )”指“在或為”一個或數個家庭從事的工作(work performed in or for a household or households);“家政工 -(domestic workers)”指“在一種雇傭關系范圍內從事家政工作的任何人”。從公約規定看，家政工作的顯著特點是工作地點或工作對象為“家庭(household) ”，這是家政工的本義，也是家政工區別于其它類型工人的主要特點。同時，公約也明確家政工存在的法律關系—“雇傭關系(employment relationship)”。公約對家政工和家政工人的定義為正確理解家政工奠定了基礎。有些國家對家政工的定義則較為寬泛。例如，在德國，家政工是指任何人單獨或者在家庭成員的幫助下，為另一個人或機構工作，工作地點可以是公寓、房屋或其他地方，并且工作成果的利用歸屬于其服務對象。
從目前我國實踐看，我國家政工主要有三種類型。第一種類型是直接受雇于家政服務機構的家政工，由家政服務機構招聘并派遣到家庭從事家政服務。第二種類型是由家政服務機構以中介名義介紹到家庭從事服務工作并定期收取管理費等費用的家政工。第三種類型是家庭自行或直接雇用的家政工。第一種類型的家政工由家政服務公司招聘，屬于家政服務機構的員工，因此，其與家政服務機構的關系屬于典型的勞動關系，適用勞動法規則應無疑義。第二、三種類型的家政工就其本質而言，均屬于直接受雇于家庭或個人的家政工，家政工與雇用人之間的法律關系較為復雜。以下探討將圍繞直接受雇于家庭或個人的家政工展開。
二、家政工與雇主的法律關系
當家政工直接受雇于家庭或個人，家政工與雇主(家庭或個人)究竟屬于何種法律關系，是雇傭關系，還是勞動關系，抑或其他法律關系?這是確立家政工法律調整模式和調整機制的理論前提。
家政工與雇用人之間的關系是否屬于雇傭關系?回答該問題的前提是明確雇傭關系的性質和特征。從大陸法系主要國家和地區民法典的內容看，雇傭關系長期受到民法的調整。例如，《德國民法典》在第611條至第630條規定了“雇傭合同”，第611條規定，因雇傭合同，允諾勞務的一方負有提供約定的勞務的義務，另一方負有給予約定的報酬的義務。雇傭合同的標的可以是任何一種勞務。雇傭合同雖然規定于民法之中，但當事人的地位尤其在履行合同中的地位未必完全平等，從“雇傭”一詞的表面字義即可看出，受雇人應當聽從雇主的命令和指揮。“因為受雇人應提供之勞務的數量主要以時間長度表示，所以為具體化受雇人應執行之職務的內容及其執行方法，雇用人之指揮監督便極重要。”因此，受雇人在工作的過程中應接受雇主的指揮和管理，受雇人與雇主之間存在一定的隸屬性，這是雇傭合同的重要特征。我國雖然未在正式的法律文件對“雇傭”下定義，但《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2003年)第9條第二款規定，“‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其它勞務活動”中亦可看出，雇主對受雇人存在“授權”或“指示”，受雇人對雇主存在一定的依賴。
由于我國《合同法》并沒有關于雇傭合同的規定，雇傭合同的特征和規則在法律上并不清晰，造成家政工和雇主的法律性質在我國不易判斷。但從家政工的定義和特征看，家政工與雇主的關系應屬于雇傭關系。家政工作為受雇人受雇于家庭或個人，按照雇主的指示為其提供勞務，雇主支付報酬。因此，家政工的地位符合雇傭關系當事人的特征。家政工和雇主的關系屬于雇傭關系應無疑義，更進一步的問題是，家政工和雇主之間關系是否屬于勞動法調整的勞動關系，換言之，家政工與雇主之間是否是勞動合同關系，家政工應否受勞動法保護?回答這一問題的前提是科學認識勞動關系的內涵以及雇傭關系向勞動關系發展的過程，正確區分雇傭合同和勞動合同。
雇傭關系屬于民法的概念，在工業社會初期，雇傭關系主要是私法調整的范疇。隨著雇傭關系的發展，人們逐漸認識到雇傭關系當事人地位的差異以及雇傭關系的社會性，雇傭關系并非可以完全依據當事人的意思自治加以調整，具有社會性的勞動合同，逐漸被立法者所認識和接受。在雇傭合同基礎之上，逐漸發展出“勞動契約”的概念和相應的法律規則。在“勞動契約”時代，國家制定了勞動保護法規，使雇主負擔公法上的義務，以保護勞動者;將勞動契約社會化，制定代表高度社會意義的勞動契約法;利用團體協約使勞資雙方由對立進而合作;實行社會保險政策;設立勞動法庭等。換言之，雇傭合同除了受到民法(主要是合同法)的調整之外，更有體現社會政策的勞動法的介入，大量屬于傳統雇傭合同規則調整的雇傭合同也受到了勞動法的調整，成為勞動合同。從勞動合同和勞動立法的發展歷程以及雇傭合同與勞動合同的區別看，家政工與雇主的關系具備勞動關系的某些特征，卻不是典型的勞動關系，具體體現在勞動關系的如下特征上。